最近，国土部召开发布会，公布2011年房地产用地管理调控等情况。而如何解决好“小产权房”问题则成了今年土地管理调控的重点。那么，“小产权房”为何有问题？是市场的使然，还是法律制度缺陷的结果？如果是法律制度的缺陷，那么仅仅依靠现在的法律制度能够解决这些问题吗？而且，“小产权房”的清理一定会涉及到巨大的利益关系调整，如果处理不慎，是否会引发更大的社会问题?
一般来说，所谓的“小产权房”，它实际上不是一个现行法律上的概念，它是在农村集体土地不可交易与转让的情况下所建造的进入市场交易的住房的简称。因此，“小产权房”的问题最为重要的是既有法律制度缺陷。它的引发是由于整个房地产市场的暴利、高房价及许多人无支付能力进入正规的商品房地产市场。在错综复杂的利益关系纠结下，“小产权房”市场的扩张越来越大，所面临的问题也就越来越多。对于当前的“小产权房”，如果不能够尽快出台政策做个了断，那么其所带来的问题将会越来越大，利益关系冲突也会更大。
要化解当前全国普遍存在的小产权房的问题，得从当前根本的土地制度安排入手。现行中国土地政策的法律源头是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）。比如，《宪法》规定，城市的土地归国家所有，农村的土地归农民集体所有，国家只有出于公共利益的需要才能对农地实行征收或征用。并且只有城市土地才能够交易与转让，农村的集体所有的土地只可用于农业生产使用，既不可交易也不可转让。
从《宪法》对土地的规定来看，有以下几个问题值得思考。
一是城市土地归国家所有，也就意味着城市土地最终所有权为全体中国公民所有。土地是公有的。无论是人大，还是中央政府及地方政府都只能以一级又一级代理人来行使土地的权能。既然现行土地制度形成一条比较长的委托代理链，那么这种制度如何来保证在这样长的委托代理链中代理人不侵害委托人的利益。即国有土地所有的权能是否为全体中国公民服务与所有，同时全体中国公民能否有权分享国有土地各种权能所产生的成果。这就成了当前中国土地制度面临的最大问题。实际上，地方政府不仅主导了当地土地各权能的使用与变更，而且往往土地管理代理人成了土地的终极所有者。这种土地产权缺陷必然会导致地方政府大力扩张土地交易的规模，极力地希望在自己手上短期内把其所管理的土地交易出去。
二是按照《宪法》，城市土地是国有，农村土地由农民集体所有。从文字上来看，城市与农村的土地边界是十分确定的，但是由于农村的集体土地既不能出卖，也不可转让，这不仅从根本上剥夺了集体土地的基本权利，也使得农村土地最终所有权实际转化为国家所有，农村与城市土地权利的边界实际并不确定。而这种土地权利边界的不确定就为土地管理代理人即地方政府提供了侵占农民土地利益的制度基础。由于土地的权利边界不确定及地方政府把农民集体土地变更为城市土地是一本万利的事情，城市边界的快速扩张成了各级地方政府最为普遍的行为。也正是在这种城市土地扩张的过程中，不仅是以侵害农民利益为代价的，而且也让城市周边的农民扩展集体土地的权能成为一种示范。在这个过程中，城市周边的农民不仅可以把土地转让给政府获得暴利，而且也可以试图突破现有农村与城市土地的边界而获得暴利。实际上，也是用另外一种形成来侵害公有土地。
三是这里的“公共利益”是指什么？它又是通过什么方式来确立的？这些都是相当不明确的。一般来说，“公共利益”是指整个社会全体公民的共同利益。比如说，在城市化过程中，交通、能源、水利等基础设施的建设，或政府给整个社会提供的公共品等。这些都是以基础设施公共服务的方式提供给大众。实际上，在一个价值多元化的社会里，公共利益并非仅是一个抽象的概念，它应该是社会各阶层通过公共政策反复博弈利益均衡的结果。这样才能够体现出公共利益的正当性、合法性及公共性。实际上，由于《宪法》中这种公共利益不确定或界定不清，从而使得各地方政府能够滥用权力，借助于公共利益之名征收农民集体用地来满足非公共利益的目的，即早几年所谓盛行的“经营城市”。也就是说，既然地方政府能够突破现有的法律制度来经营城市，通过掠夺农民利益来谋取暴利，那么持有不可交易的集体土地的农民也有其生财之道。不少农村集体土地的持有者也纷纷开始经营所持有的不可交易的土地。“小产权房”就是在这样的背景下应运而生的。
此外，由于各地方政府把“经营城市”作为其谋利的重要工具与手段，因此，其发展房地产市场不是把增加城市居民的住房福利条件为目的，而是以如何要让土地财政最大化及土地溢价最大化为目的。在这种背景下，必然会导致中国房地产市场功能紊乱，住房投机炒作盛行，城市商品房价格快速推高，并把绝大多数以消费为目的的城市居民挤出正规的商品房地产市场（因为他们没有支付能力进入这个市场）。在这种情况下，这些没有支付能力的城市居民只好转向具有较大制度风险的“小产权房”市场（这里不包括后来小产权住房市场发展之后进入这个市场的投机炒作者）。不同城市的住房价格越高，那么被挤出正规住房市场并冒着制度风险转向这个“小产权房”市场的人就越多，这些城市的“小产权房”市场也就越是发达。
因此，面对当前小产权住房错综复杂的利益关系，要化解这个问题，并非仅是指责农村土地违法建造小产权住房、指责小产权住房购买者在住房权能没有界定清楚的情况下冒着大风险进入这个市场。而是要理解这种行为是一种特殊背景下的产物，是政府错误的房地产政策及土地政策的产物，所以，要解决小产权房的问题并非仅以“一刀切为违法”的方式来处理，而是要针对这种背景找到一种合适的解决办法。即对小产权房的解决要做到有理有节。遏制什么行为，保护什么行为都须有清楚的界定。
也就是说，当前的小产权住房的问题首先是一项土地公共政策的问题。就是政府要通过公共决策的程序来检讨当前土地法律法规和重新确立住房市场的土地公共政策，其中包括界定土地的基本权能，确立城市与农村的基本边界，平衡住房土地市场各当事人的利益关系，保护绝大多数农民及城市居民的根本利益不受到侵害，保证全国每一个公民的基本居住权得以分享，保证全体中国公民能够分享中国城市进程中土地溢价的成果等。只有在这个基础上，才能对小产权住房的问题有一个透明化的公平、公正的解决问题的基础。
以此法律制度为基础，政府需要对当前国内“小产权房”进行全国性普查。看看当前全国到底存在多少小产权住房，这些住房持有者是谁，住房交易的价格是多少，这些住房的价格又是如何变化的等，对全国的小产权房要有清楚、透明、全面的信息。在小产权住房普查的基础上，政府还要全国的小产权住房细化与分类，并找到一条明确的时间界限（比如说，以2007年12月31日为界），之前的小产权住房在缴纳一定的土地出让金之后可转化为普通商品住房，之后的小产权住房则界定为非法产品，其或是取缔或是通过政府以成本价收购转化为保障性住房。这样既可让违法者无利可图，也不会出现法不责众。
可以说，现在到了对小产权住房了断的时候了，其拖得时间越长，相应的利益越是会纠结，可能面临的问题就会越大。而且由于小产权住房已经形成了一个庞大的市场，涉及的利益关系也十分广泛，如果对小产权住房处理不是有理有节，它也将引发更大的社会矛盾与冲突。
(作者系中国社会科学院金融研究所研究员)
