土地制度改革是十八届三中全会全面深化改革重大战略部署的一个重要方面。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)发布后，社会各界对于土地制度改革内容的解读出现了一些严重分歧、误解。概括起来，主要集中在土地承包经营合同的期限、土地承包经营权抵押、农村集体经营性建设用地流转和宅基地流转几个方面。前不久召开的中央农村工作会议又提出“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，从而使承包经营权分化为“承包权”和“经营权”。从十八届三中全会以来土地制度改革新论断的产生背景及其争论来看，法律工作者贡献不够、参与不深。因此，从法学的视角分析、梳理这些争论问题及改革新思路，对于贯彻落实《决定》及中央农村工作会议精神，加快土地制度改革、保证土地改革又好又快推进意义重大。

 

　　一、关于土地承包经营期限

 

　　《决定》继续坚持十七届三中全会农村土地承包关系长久不变的基本思路。目前，围绕《决定》土地承包经营期限的主要争论或误解有两点：

 

　　(一)长久不变是否为“永久不变”

 

　　对于《决定》“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”表述中“长久不变”的含义，自从十七届三中全会将原来制度确立的“长期稳定”改为“长久不变”以来，一直有不同理解。有观点认为，“长久不变”就是指土地承包期永久不变，但遭到了权威观点的否定。中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在2008年十七届三中全会后的解读是“从哲学上讲没有什么东西可以永久不变，但是‘长久不变’肯定比现在的30年不变要长。实际上，农民对农地的承包经营权，尽管在大部分省区都是按照国家统一规定的30年来执行，但贵州省政府将这个期限定为50年并得到了中央认可。国家希望农民长久珍惜土地，持续投资土地，以及在从事别的行业时进行土地流转，因此，《决定》规定了这种承包关系长久不变。”［1］

 

　　正确理解土地承包经营合同的期限问题，首先需要了解土地承包经营期限的历史演变。改革开放以来，农村土地承包期限主要经历了两次调整：(1)从15年延长到30年，并明确提出“长期稳定”。1984年中央提出土地承包期一般应在15年以上，1993年又提出在原定的耕地承包期到期之后再延长30年不变。1998年修订的《土地管理法》将土地承包经营期限延长到30年。2002年《农村土地承包经营法》在规定“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”的同时《农村土地承包经营法》第4条。，又规定“耕地的承包期为30年”《农村土地承包经营法》第20条。。2002年修订的《农业法》再次重申“依法保障农村土地承包关系的长期稳定”《农业法》第10条。。2007年颁布的《物权法》不仅规定“耕地的承包期为30年”，而且规定“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”《物权法》第126条。，但没有规定《农村土地承包经营法》规定的“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”的内容。(2)从“长期稳定”到“长久不变”。2008年十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。《决定》再次坚持农村土地承包关系长久不变的提法，这足以表明党中央坚持稳定农村土地承包经营关系，保障农民土地承包经营权的决心。不过需要指出的是，虽然十七届三中全会将“长期稳定”的提法调整为“长久不变”，但这并没有在之后的立法中体现出来。2012年《农业法》修订时也没有改变原来“长期稳定”的表述。

 

　　其次，对于农村土地承包经营期限的理解还应当考虑到现行农村土地集体所有的性质，以及农民的承包地至少在未来一段时期内仍将担负一定社会保障功能的现实。十八届三中全会之后的权威解读特别强调农村土地集体所有的性质不能动摇，中央农村工作会议进一步提出“落实集体所有权”。落实集体所有权，不仅要落实集体土地所有权的主体，更重要的是要落实集体土地所有权的内容。在集体土地所有权禁止转让，土地承包经营权人的土地承包利益不再与集体分享的背景下大包干初期实行的“上交国家的，留足集体的，剩下全是自己的”，这一分配土地承包经营收益的做法早已不再坚持。，如果赋予土地承包经营权人无限期或者永久的土地承包经营权，就意味着农民集体的土地所有权将彻底成为“空壳”，未承包到集体土地的农民作为集体成员的成员权将在很大程度上被减损。从本质上讲，所有权是最为完整的物权，土地承包经营权是基于土地所有权而产生的用益物权。在集体土地所有权的处分权能被严格限制，收益权能被基本剥夺的情况下，如果规定土地承包经营权期限永久不变，那就意味着集体土地所有权的权利属性不再存在，“落实集体所有权”将很难实现。而且，如果土地承包经营权期限特定，即使经过流转，在承包经营期届满或其他原因受让人丧失土地承包经营权后，农民可以再次通过继续承包行为获得土地承包经营权，这有利于巩固集体土地所有制，保护农民权利和维护社会稳定。从目前来看，《物权法》“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”的规定是比较好的思路，在现阶段赋予农民永久土地承包经营权并不现实。

 

　　(二)“长久不变”是否指土地承包经营合同期限长久不变

 

　　对于《决定》“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的表述，有观点认为“长久不变”是指土地承包经营关系长久不变，而不是指农民的土地承包经营合同期限长久不变。对此，需要予以澄清。

 

　　“长久不变”指称的对象究竟是什么？土地承包经营关系“长久不变”已为《决定》所明确，因此，问题的关键在于如何理解土地承包经营关系和具体的土地承包经营合同的关系。无论从土地承包经营有关的文件、制度演变过程来看，还是从理论上分析，都应当肯定土地承包经营关系与土地承包经营合同二者本质上的一致性，“长久不变”也可以理解为土地承包经营合同期限“长久不变”。因为，从理论上讲，土地承包经营关系就是土地承包经营合同关系，正是由于发包方和承包方之间签订合同的行为，才使他们之间产生土地承包经营关系，这一关系的内容就是双方的权利义务。反之，如果没有土地承包经营合同，没有具体的发包方和承包方的存在，就不可能存在土地承包经营关系。由此可见，相对于土地承包经营关系，土地承包经营合同更具有本原性。因此，土地承包经营关系长久不变具体指的就是土地承包经营合同期限长久不变。

 

　　二、关于土地承包经营权抵押

 

　　《决定》对现行土地承包经营制度的一个重大突破性规定就是允许土地承包经营权抵押、担保《决定》关于土地承包经营权可以“抵押、担保”的表述本身需要进一步探讨。因为抵押属于担保的一种形式，从逻辑上讲二者不应并列。同时，不动产权利的担保形式主要是抵押，《决定》是否有在抵押之外创设其他担保形式的意图并不明确，而且，即使如此，也应当表述为“抵押或其他担保形式”。。对此，有观点认为，《决定》允许抵押担保的是从承包经营权中单独分离出来的经营权，承包权作为物权依然不许抵押。如果说这一争论在十八届三中全会后还停留在学术争论的层面的话，那么中央农村工作会议“落实集体所有权、稳定承包权、放活经营权”的提法已经将这种学术观点上升到了政策的层面。在这一背景下，更有深入探讨分析承包权和经营权关系的必要。主要理由是：按照现行法律，农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利，并没有处分权，而抵押是一种处分行为，一旦抵押担保，债务人到期无法偿还贷款，土地被处分给他人，就变成事实上的农村土地买卖，因此土地承包经营权不允许抵押。而允许经营权抵押既能缓解农民的贷款难，又能做到风险可控，即便到期还不上贷款，农民失去的也不过是几年的经营收益，并不会威胁到农民的承包权。《农村土地制度改革，底线不能突破》，《人民日报》2013-12-05。那么，究竟《决定》允许抵押的是《农村土地承包经营法》、《物权法》等法律规定意义上的土地承包经营权，还是从土地承包经营权分离出来的经营权？

 

　　解决这一问题，关键在于如何理解承包经营权的性质。从农村土地承包经营制度的演变来看，当初的农村土地承包经营类似于国有企业的承包经营，这两种承包经营权均来自承包合同，属于债权性权利，只不过，前者的承包方的资格有特殊限定，表现在作为集体土地所有权共有主体的农户有优先承包的权利，这种优先权的根据就是农户对于农民集体的成员资格。然而，与国有企业承包经营不同的是，国家出于稳定土地承包经营关系、调动农民经营土地积极性的考虑，逐渐通过立法将土地承包经营权固化为一种用益物权。也就是说，从《物权法》等法律的规定来看，土地承包经营权就是用益物权的一种，其特点就是作为集体成员的农户承包本集体所有的农业用地，从事耕作等使用行为的权利，这种权利以农民的成员资格为前提，通过农户的承包行为而产生，以承包合同约定的合同期限为存续期间，本质上就是农用土地使用权。因此，承包经营权的流转、抵押，实际上就是对承包土地使用权的流转、抵押。由于土地承包经营权本身是有期限限制的用益物权，土地承包经营权人所流转、抵押的土地承包经营权是有期限限制的，即使土地承包经营权因债权人行使抵押权等行为而被流转，受让土地承包经营权之人也只能获得土地承包期的剩余期限的土地使用权。期限届满之后，原土地承包经营权自动消灭，原土地承包经营权人可通过继续承包土地行为重新获得土地使用权。因此，土地承包经营权的流转、抵押并不必然导致农户完全丧失土地使用权，除非国家法律赋予农民没有期限限制或者永久不变的土地承包经营权。

 

　　之所以在十八届三中全会之后，出现对承包经营权抵押对象的不同看法，主要原因是对承包经营权作为一中用益物权本身的理解没有到位。从逻辑上讲，承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为，承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利。经济学界将承包经营权细分为承包权和经营权的主张比较多见，法学界持这种看法的人也有。1998年党的十五届三中全会《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：要切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，使之成为独立的市场主体。然而，正如学者指出的那样，“承包权是成员获得承包土地的资格，还不是一种实实在在的财产权。当集体成员通过承包合同获取一份承包土地时， 承包权就转化为另一种形态的权利：承包土地使用权。承包土地使用权是一种实实在在的财产权， 表现为农户对承包土地的占有、使用和收益的权利。”［2］因此，既然承包权仅仅为一种承包土地的资格，还不是真正意义上的物权，而经过承包获得的土地使用权才是真正的用益物权，那么，流转、抵押的就只能是承包土地使用权。而且，流转、抵押意义上的土地承包经营权并不是强调其权利来源，而是强调其权利实在。此外，现行法律并没有禁止土地承包经营权人对于土地承包经营权的处分权。《农村土地承包经营法》和《物权法》均允许土地承包经营权人通过转包、互换、转让等方式流转土地承包经营权。土地承包经营权人对土地承包经营权的流转就是对该权利的处分行为。当然，在现行法律制度之下，土地承包经营权人对土地承包经营权的处分权能是有限制的。《物权法》在规定“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的同时，明确规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押。《物权法》第180条、184条。将土地承包经营权(或承包权)处分等同于土地买卖的观点，无疑是将农村集体土地承包经营权的处分权等同于集体土地所有权的处分权。

 

　　从法学理论分析，如果将承包经营权再次区分为承包权和经营权，那么就需要从法律上重新界定承包权和经营权的性质。从目前权威观点的解读来看，似乎将承包权界定为物权，而将经营权界定为债权。但这一理解与《决定》允许承包经营权抵押的思路不吻合，现行《物权法》和《担保法》规定的土地使用权抵押都是物权抵押。承包权和经营权分立的新提法面临以下理论困境：如果将承包权理解为从集体土地所有权产生的用益物权，而将经营权理解为债权，就需要澄清《决定》允许抵押的究竟是承包权还是经营权，如果是承包权，其与《物权法》等规定意义上的“承包经营权”究竟有何不同？如果是经营权，又如何落实《决定》允许承包经营权抵押的政策思路。所有权之上可以产生用益物权，但不能共存内容相同的两个用益物权。也就是说无法将承包权和经营权同时规定为用益物权。由此可见，当前迫切需要深入探讨“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”的实现途径。

 

　　三、关于农村集体建设用地流转

 

　　《决定》指出：“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”对于《决定》的这一表述，有观点认为：“只有属于集体经营性建设用地的，如过去的乡镇企业用地，在符合规划和用途管制的前提下，才可以进入城市的建设用地市场，享受和国有土地同等权利。”［3］另一种观点认为，经过前些年的改制，乡镇企业已基本退出历史舞台，乡镇企业用地的规模不大，将允许流转的土地范围仅仅限于既有的乡镇企业用地意义不大。

 

　　需要指出的是，农村集体经营性建设用地是动态变化的，对于这一问题的认识应当统筹考虑不同用途土地的动态变化以及我国征地制度的改革方向。不仅规划调整、农用地转用、土地整理等会影响到不同用途土地面积的变化，征地制度的改革也会影响到农村经营性建设用地的范围。十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出：改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。十八届三中全会《决定》再次强调“缩小征地范围”。在征地制度严格公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围的情况下，集体经营性建设用地的增长是必然趋势。而且，从理论上讲，征收作为公权力强制剥夺集体土地所有权的手段，只能以公共利益为前提，非公益的集体建设用地理应与国有土地同权同价。因此，对于《决定》意义上的农村集体经营性建设用地的范围，应当统筹考虑征地制度改革、不同用途土地动态变化等因素，予以动态、适度把握。既不能将其等同于原来的乡镇企业用地(因为乡镇企业用地早已允许入市流转)，也不能过度扩大范围，毕竟征地制度的改革需要时间。

 

　　四、关于宅基地制度改革

 

　　《决定》指出：保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。可以说，《决定》关于宅基地制度改革的内容是十八届三中全会土地制度改革的亮点之一，同时也是当前争论比较大的问题之一。一种观点认为住房财产权可转让就是宅基地可转让，城里人就可以去农村买宅基地了，这是放开宅基地市场的信号，宅基地的改革方向就是自由流转。另一种意见认为：“改革的方向是进一步扩大权能，赋予农民更多财产权利，而不是宅基地可以自由买卖。”“按照我国现行法律制度，农村宅基地是本集体经济组织的农民所分配的用于建房的土地。宅基地的取得是和本集体经济组织成员密切关联的，也就是说，只有本集体经济组织的人才能使用这块宅基地。所以，非本集体经济组织成员无论是购买还是以其他方式使用占有农村宅基地，都是违反法律的，不受法律保护。”［4］ “宅基地不等于农民住房财产权，这是一个误读。宅基地是我国的特有概念，简单来说就是‘自有的土地、自用的建筑’，即只能由本集体经济组织的成员申请，用于自住，不能建商业住房。” ［5］

 

　　其实，对于《决定》关于宅基地改革基本精神的理解，应当从准确理解现行宅基地法律法规政策，全面把握当前宅基地制度担负的功能及存在的突出问题入手，进行全面、系统分析。首先，现行法律法规并没有禁止宅基地使用权的流转，国务院的规范性文件也只禁止城市居民通过买卖取得或变相取得宅基地使用权。1986年《土地管理法》第38条第3款仅仅规定“出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”。尽管《土地管理法》已在1998年和2004年两次修订，这一规定至今没有改变。而且，实践中宅基地使用权的流转没有停止过，有些地方政府推行的宅基地换房、换保障等改革事实上是变相的宅基地流转。其次，有权拥有宅基地使用权的也并非只有农民。1986年《土地管理法》有条件地允许城镇非农业户口居民使用申请使用宅基地。而且，城市居民可以通过继承等取得宅基地的使用权。第三，宅基地使用权人取得宅基地也并非完全无偿。2010年《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》明确指出：经济条件较好、土地资源供求矛盾突出的地方，允许村自治组织对新申请宅基地的住户开展宅基地有偿使用试点。实践中，宅基

 

　　地有偿使用也并非个别地区。参见1990年1月3日《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作的请示的通知》。第四，宅基地的闲置、浪费问题非常突出。“在全国2.4亿亩村庄建设用地中，‘空心村’内老宅基地闲置面积占10%至15%”。［6］第五，宅基地的非商品化、非资本化和非市场化，是造成当前市场发展中农民财产利益损失的一个重要因素。在住房大约占城市居民资产总量70％-80％的情况下，农民住房不能享受同城市居民住房一样的财产权利和可能获得的财产性收入，对农民来讲就不再是利益保护，而是一种财产利益的制度性损失。［7］最后，《决定》虽然没有使用宅基地使用权，而是使用了“住房财产权”这一现行法中不存在的概念，但农民在抵押房屋所有权的同时，不可避免地要抵押宅基地使用权。

 

　　从法学理论上讲，宅基地使用权作为集体建设用地使用权的一种特殊形式，即使不允许自由流转，也应当规定可能的退出机制，比如无偿分配宅基地已经丧失原来分配基础的，应当由集体统一收回，作为经营性建设用地允许集体流转并分配利益于其成员。对于宅基地的流转过于保守既不利于农民权利保护，也不利于土地的有效利用。因此，在试点、谨慎、稳妥的条件下，允许宅基地使用权与房屋所有权一并抵押、流转是十八届三中全会土地制度改革的基本方向。

 

　　［参考文献］

 

　　［1］ 现有农村土地承包关系“长久不变”［N］. 广州日报， 2008-10-27.

 

　　［2］ 刘俊. 土地承包经营权性质探讨［J］. 现代法学， 2007，(2)：174.

 

　　［3］［5］ 农村土地制度改革，底线不能突破［N］. 人民日报， 2013-12-05.

 

　　［4］ 宅基地改革方向不是自由买卖［N］. 人民日报，2013-12-13.

 

　　［6］ 土地供应新思路：整理农村住房让耕地不再“吃紧”［N］. 经济参考报，2009-01-23.

 

　　［7］ 韩康. 启动农村宅基地的市场化改革［N］. 中国经济时报，2008-05-20.